domingo, 14 de septiembre de 2014

Chile y su historia. Una visión anglosajona (*)

Un breve paseo por la Plaza de Armas de Santiago, permite constatar que los turistas angloparlantes se sorprenden por cosas que, ante los ojos locales, tienden a pasar desapercibidas. Similar sensación produce la lectura de la obra Historia de Chile 1808-1994 de Simón Collier (británico) y William F. Sater (estadounidense).  

Lo interesante de este libro es que, siendo una historia general de Chile —por lo tanto, preferentemente política—, es, al mismo tiempo, una historia sociocultural. Es decir, desde el poder, Chile construye una identidad que va más allá de la política stricto sensu. ¿Qué aspectos de nuestra identidad subrayan Collier y Sater?

En primer lugar, la duplicidad entre legalismo formal y praxis extra-legal. Al tratar la formación de la República (1810-1833) los autores sostienen que nuestra vida pública no se agota en los textos constitucionales, sino que abarca también una praxis social no reconocida en términos legales. Un ejemplo de esto es el papel de los partidos.  

En segundo término, el carácter progresista de Chile en términos materiales y culturales. Por ejemplo, Montt, asociado al el tronco pelucón, fue un gran artífice de la ampliación educacional, de la colonización en el sur, etc. Y la misma Guerra del Pacífico, más que haber construido una “raza guerrera”, ayudó a configurar una sociedad en expansión. Sociedad que, si bien era impulsada desde el Estado, debía ser construida desde los particulares. La industria salitrera es un ejemplo de esto.  

Finalmente, ya entrando al siglo XX, y pese a los quiebres democráticos de 1924 y 1973, Collier y Sater destacan el carácter institucional de Chile. Pero este siglo trae algunas novedades. La primera es el mayor estatismo versus el rol facilitador del Estado de la centuria anterior. Y la segunda es el avance hacia una política cada vez más ideológica. 

Aunque valoran algunos avances sociales de los gobiernos de la DC y de la UP, concluyen que el afán revolucionario (de querer cambiarlo todo), termina mal. Los años de Pinochet, lejos de superar este quiebre, implican la creación de un Estado policial. Y, después de valorar la transición a la democracia, liderada por Patricio Aylwin (1990-1994), los autores ponen sus esperanzas en que Chile continúe por un camino constructivo e institucional. ¿Se confirmará este deseo con una Nueva Mayoría que, aunque de manera distinta que en el pasado, ha resucitado la voluntad de querer cambiarlo todo, desde el Estado y sin valorar el papel que cumple la sociedad?


martes, 15 de julio de 2014

El Libro del Mar de Bolivia II (*)

Miguel Silva Bustos responde a mi carta anterior, afirmando que el Tratado de 1895 no sólo fue desechado por Bolivia, sino también por Chile. Esto no es efectivo: nuestro Congreso lo aprobó el 31 de diciembre del mismo año.

Lo que no aprobó fue un protocolo adicional explicativo, firmado en la ciudad de Sucre el 9 de diciembre, cuyo artículo 4º establecía que si Chile no llegaba a obtener los puertos de Tacna y Arica, como consecuencia del plebiscito con el Perú, y debiendo entregar un territorio alternativo —la caleta Vitor u otro análogo—, “no se daría por llenada dicha obligación por parte de Chile, sino cuando entregara un puerto y zona que satisfagan ampliamente las necesidades presentes y futuras del comercio e industrias de Bolivia”.

Sin embargo, el 30 de abril de 1896, Chile se allanó a firmar otro protocolo aclaratorio, en el que aceptaba la construcción de un puerto a favor de Bolivia, pero sin la referencia abstracta a las “necesidades presentes y futuras”, lo que obviamente se alejaba de constituir una solución definitiva.

¿Qué sucedió? Que el Congreso boliviano estableció unilateralmente, incluso mediante una ley interna, una cláusula de mejor derecho: que “corresponde al Poder Legislativo [de Bolivia] en el ejercicio de sus funciones constitucionales, pronunciarse sobre si el puerto y zona que ofrezca Chile, en sustitución del puerto y territorio de Arica y Tacna, reúne o no las condiciones celebradas entre las dos repúblicas”.

Finalmente, como señalé en mi carta anterior, la lápida al proceso de negociaciones de 1895 la puso el gobierno boliviano al suscribir, el 12 de diciembre de 1896, un protocolo con Argentina en virtud del cual le reconocía a este país el derecho sobre la Puna de Atacama, situada en la Provincia de Antofagasta. Esto lógicamente contradecía la base inicial sobre la cual era posible construir los acuerdos en favor de la salida soberna al mar de Bolivia. 

(*) Carta al Director en La Tercera, pero no publicada. 

viernes, 11 de julio de 2014

Matrimonio igualitario: ¿por qué no? (*)


¿Existe algún argumento razonable para negar el matrimonio a las parejas del mismo sexo? La respuesta más frecuente es que el matrimonio tiene como fin esencial la procreación. Sin embargo, tanto desde una perspectiva social como jurídica, la procreación ya no constituye un fin esencial del matrimonio.

En términos sociales, hace mucho tiempo que la inmensa mayoría de la población llega al matrimonio habiendo tenido relaciones sexuales previas. La sexualidad misma (no solo el matrimonio) ya no está orientada, al menos exclusivamente, a la reproducción humana. Se trata de un fenómeno que el sociólogo británico Anthony Giddens califica como sexualidad plástica. Además, en Chile alrededor del 66% de los niños nace fuera del matrimonio.  

Al mismo tiempo, la ley de matrimonio civil chilena (Nº 19.947), promulgada en 2004, abandonó el paradigma procreacionista del matrimonio. Aunque este fin se mantiene en el artículo 102 del Código Civil, la ley de matrimonio civil eliminó el impedimento de la impotencia para contraerlo, quedando vigente solo la causal de error acerca de las cualidades esenciales del otro contrayente (artículo 8º, Nº 2).

El segundo argumento más recurrente sostiene que el matrimonio igualitario debilitaría la familia. El problema de este argumento es que parte de una concepción restringida de familia. No solo existen las familias matrimoniales-heterosexuales, sino también las convivenciales, las homorentales y las monoparentales, entre otras formas igualmente validas.  En todo caso, si se estima que el matrimonio es algo valioso, ¿por qué negarlo a las parejas del mismo sexo?

Desde una visión libertaria, se argumenta a favor de la derogación del matrimonio civil, tanto para parejas del mismo como de distinto sexo. Esta visión plantea que el matrimonio debería quedar reducido a la libre contratación de las personas, dejando al Estado fuera de su regulación.  

Me resulta muy atractiva esta última posibilidad. Creo firmemente en la necesidad de sacar al Estado de la mayor cantidad de espacios de vida privada y libre desarrollo personal. Pero mientras el matrimonio civil siga vigente, no existe ninguna razón plausible para negar su acceso a las parejas del mismo sexo.


Finalmente, si alguien sigue sosteniendo la afirmación —de suyo dogmática— de que “el matrimonio es por esencia entre un hombre y una mujer”, podrá, de acuerdo a su visión moral particular, seguir contrayéndolo con personas de distinto sexo. Pero en el marco de una sociedad abierta —que valora el derecho de cada cual a construir su propio proyecto de vida, sin que se dé por sentada la supremacía de una sola visión moral—, resulta insostenible que el Estado se matricule con una sola concepción del matrimonio y la familia.

(*) Publicada en Chile B (11 de julio de 2014)

jueves, 3 de julio de 2014

El libro del mar de Bolivia (*)

El domingo pasado vuestro medio dio a conocer algunos argumentos históricos señalados por Bolivia en el denominado “Libro del Mar”. La respuesta chilena referida en el reportaje es básicamente jurídica. Por ejemplo, frente al Tratado de 1895, se señala que no fue ratificado por Bolivia, siendo sustituido por el de 1904. Si bien esto es correcto en términos formales, es importante establecer por qué no se produjo dicha ratificación.

Para ello, es necesario recordar que el contenido esencial del Tratado de 1895 se refería a la transferencia a Bolivia de los territorios de Tacna y Arica (o de un territorio alternativo), en caso de pasar a pertenecer a Chile después del plebiscito contemplado en el Tratado de Ancón, celebrado entre Chile y Perú en 1883.

¿Qué sucedió? Que los parlamentarios bolivianos aumentaron sus exigencias de manera exorbitante. Primero, pidieron la construcción de un puerto por parte de Chile. Luego, exigieron la construcción de edificios fiscales de determinadas características. Pero la guinda de la torta, fue el hecho que el país altiplánico suscribiera un protocolo con Argentina en virtud del cual le reconocía a este país el derecho sobre la Puna de Atacama, situada en la Provincia de Antofagasta.

El Tratado de 1895 no fracasó por culpa de Chile, sino por efecto de una estrategia maximalista de parte de Bolivia, la que terminó pagando con el de 1904. Esta estrategia, con los matices de cada caso, se ha mantenido hasta la fecha. Así lo han reconocido diversos autores altiplánicos. Por ejemplo, Marcelo Ostria señala que cualquier viso de acuerdo con Chile, incluso de forma, suele traer consigo el rechazo absoluto de importantes sectores de opinión pública de su país. Sectores extremos que siempre terminan guiando la política exterior de Bolivia frente a Chile. 

(*) Publicada como Carta al Director en La Tercera (03-07-14)

miércoles, 2 de julio de 2014

Identidad de género. Mitos y realidades (*)

A través de una columna publicada en este medio, Pablo Urquízar, Director Legislativo de Comunidad y Justicia, reconoce la existencia de “actos de violencia y discriminaciones arbitrarias en contra de las personas transexuales que afectan necesariamente la dignidad del ser humano”. Nos llama la atención que para graficar esta situación ponga un ejemplo poco frecuente: la eventualidad de que un trabajador transexual sea despedido. Decimos poco frecuente, porque, más que ser víctimas de despidos laborales, las personas trans prácticamente no son contratadas. ¿Conoce nuestro contradictor la realidad laboral que enfrentan en Chile estas personas? ¿Tiene claro lo que implica buscar trabajo con una cédula de identidad que no representa su expresión de género?

El problema central que se busca solucionar el proyecto de ley de identidad de género no se refiere a la existencia de discriminaciones arbitrarias —es decir, directas y personales—, sino de violencia y discriminación estructural de parte del Estado. Actualmente, a la hora de solicitar la modificación del nombre y sexo registral, la gran mayoría de los jueces les impone a las personas trans la realización de una cirugía de reconstrucción genital con la consiguiente esterilización. Además, son obligadas a someterse a un peritaje vejatorio en el Servicio Médico Legal. ¿Está de acuerdo Urquizar con esta política? ¿O coincide con nosotros en cuanto a que se trata de una situación aberrante que debe ser eliminada de plano?

Luego Urquízar sostiene que no es efectivo que el derecho a la identidad de género se encuentre reconocido en tratados que obliguen al Estado de Chile. Y agrega que los denominados Principios de Yogyakarta —que sí lo reconoce— en ningún sentido pueden considerarse como derecho. Sin embargo, ningún defensor del proyecto de ley de identidad de género ha señalado el carácter vinculante de estos principios. Se han citado como instrumento de soft law (derecho blando). Esta denominación alude a una gama variada de instrumentos que no son sinónimo de ausencia de derecho, sino que, por el contrario, pueden ser el punto de partida de normas consuetudinarias o, incluso, el punto final de leyes internas.

Las invocaciones a instrumentos de soft law suele ser frecuente en materia legislativa. Un ejemplo reciente es el de la tramitación del proyecto de ley que crea la Subsecretaría de Derechos Humanos, dentro de la cual se citaron los Principios de París de 1991 que, al año siguiente, fueron recogidos por la Comisión de Derechos Humanos de la ONU. Y, a pesar del carácter no vinculante de los instrumentos de soft law, en ninguna parte de nuestro derecho legislativo se establece que ellos no pueden ser invocados o, incluso, utilizados. El hacerlo no implica que la actividad e inteligencia de los parlamentarios sea cooptada para legislar en tal o cual sentido. Los parlamentarios gozan de plena autonomía para cumplir su función legislativa.

Sobre los Principios de Yogyakarta, Urquizar omite varios elementos: a) las organizaciones de la sociedad civil también son actores internacionales; b) fueron elaborados a petición de la Alta Comisionada de Derechos Humanos de la ONU (ACNUD); c) fueron presentados ante el Consejo de Derechos Humanos del mismo organismo; d) han servido de guía para diversos organismos internacionales de derechos humanos; e) el Estado de Chile se comprometió a aplicarlos en el Examen Periódico Universal de 2009; y f) fueron citados, tanto desde la sociedad civil como desde el mundo político, durante la tramitación de la ley antidiscriminación para conceptualizar las categorías orientación sexual e identidad de género. En otras palabras, pese a no constituir un tratado vinculante (lo que nadie ha sostenido), para nuestro derecho estos principios guardan un valor interpretativo importante.  

Finalmente, Urquízar sostiene que el proyecto de ley de identidad de género acarreará consecuencias de carácter familiar tanto en materia conyugal como de filiación. ¿Sabrá nuestro contradictor que las situaciones de orden familiar que señala a manera de hipótesis ya se producen bajo el actual sistema de cambio de nombre y sexo registral? Las personas trans que en Chile rectifican su partida de nacimiento en lo que al nombre y sexo se refiere, siempre han estado habilitadas para contraer matrimonio y ejercer el rol de padre o madre. Muy conocido es el caso de Andrés Rivera, quien, habiendo nacido con sexo femenino, transitó hacia el género masculino, y que en el año 2007 logró la rectificación de su partida de nacimiento en cuanto al nombre y sexo. Andrés está casado con una mujer y cumple el rol de padre de los hijos de su esposa. Si situaciones como estas no fueran posibles, se estaría creando, por medio de la judicatura, una tercera categoría sexual susceptible de ser registrada, pero incapaz de ejercer determinados derechos, como el de contraer matrimonio.

Los que los opositores al proyecto de ley de identidad de género parecen no comprender es que todos los efectos “negativos” que le atribuyen a la futura vigencia de esta normativa, se producen desde hace décadas en Chile. Para evitar la existencia de cónyuges y padres o madres trans, lo que habría que hacer es prohibir la transexualidad en cuanto tal. Y para hacerlo, sería necesario crear normas penales y policiacas que limiten la existencia de personas que expresen identidades de género no-normativas.  ¿Es esto lo que quieren, en definitiva, quienes se oponen al proyecto de ley de identidad de género? Y si no es así, ¿cuál es la solución alternativa que proponen para que las personas trans dejen de vivir en Chile como indocumentadas de facto, siendo además víctimas de violencia y discriminación de parte del Estado?

(*) Publicada en El Mostrador (2 de julio de 2014) en coautoría con Sebastián del Pino.